เสวนา: มีไหมหนอ
สิทธิเสรีภาพภายใต้กฎอัยการศึก ภายใต้บรรยากาศกฎอัยการศึกทั่วประเทศหลังวันที่ 19 กันยายน เราอยู่ในสถานการณ์
แบบใด เมื่อวันที่ 2 พฤศจิกายน สำนักงานสิทธิมนุษยชนศึกษาและการพัฒนาสังคม
บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยมหิดล จัดเสวนา สิทธิเสรีภาพใต้กฎอัยการศึก ณ ห้อง
ประชุม 14 ตุลา อนุสรณ์สถาน 14 ตุลา
ทบทวนกันอีกครั้ง เรากำลังเผชิญกับอะไรกันแน่ ???
000
รศ.จรัญ โฆษณานันท์
นักวิชาการคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหงความยิ่งใหญ่มหาศาลของกฎอัยการศึกคืออำนาจที่คุกคามการใช้สิทธิเสรีภาพ ทั้งนี้
กฎอัยการศึกที่ประกาศเมื่อวันที่ 19 กันยายน
ไม่ใช่กฎอัยการศึกที่ประกาศตามพระราช-
บัญญัติ พ.ศ.2457 (รายละเอียดเกี่ยวกับพระราชบัญญัตินี้
http://www.kodmhai.com/m4/m4-1/H118/H-118.html) ที่ต้อง
เป็นพระบรม-
ราชโองการ ดังนั้นจึงเป็นปัญหาทางกฎหมายที่ต้องตีความ
ในสังคมไทยมีประกาศกฎอัยการศึกอีกลักษณะหนึ่งคือ
ประกาศโดยคณะรัฐประหารหรือ
ลักษณะที่เกิดขึ้นในปัจจุบัน จึงมีประเด็นที่อาจจะต้องมาถกเถียงกันต่อว่า
ละเมิดพระราช-
อำนาจหรือไม่ หรือกฎอัยการศึกนี้เป็นกฎหมายหรือไม่ เนติบริกรจะบอกว่าเป็น ถือว่าคือ
คำสั่งของรัฐาธิปัตย์เป็นคำตอบทฤษฎีหนึ่งว่ามีความเป็นกฎหมายที่ชอบธรรมในตัวของ
มัน อีกประการหนึ่งอาจโยงไปถึงรัฐธรรมนูญชั่วคราวพ.ศ. 2549 ดังนั้นการประกาศกฎ
อัยการศึกวันที่ 19 กันยายนจึงมีฐานทางทฤษฎีกฎหมายและรัฐธรรมนูญปัจจุบันรับรอง
ใน
มาตรา 36 ที่ว่าบรรดาประกาศและคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบ
ประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือคำสั่งของหัวหน้าคณะปฏิรูป
การปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ที่ได้ประกาศ
หรือสั่งไว้ ในระหว่างวันที่ 19 กันยายน พุทธศักราช 2549 จนถึงวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญ
นี้ ไม่ว่าจะเป็นในรูปใด และไม่ว่าจะประกาศ หรือสั่ง ให้มีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ใน
ทางบริหาร หรือในทางตุลาการ ให้มีผลใช้บังคับต่อไป และให้ถือว่า ประกาศหรือคำสั่ง
ตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศ หรือคำสั่งนั้น ไม่ว่าการปฏิบัติตามประกาศ หรือคำสั่งนั้น
จะกระทำ
ก่อนหรือหลัง วันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ เป็นประกาศหรือคำสั่ง หรือการปฏิบัติ
ที่ชอบด้วยกฎหมาย และชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
แต่ส่วนตัว
ไม่เห็นด้วย เพราะการ
ไม่ผ่านกระบวนการประชาธิปไตยไม่ควรยอมรับว่าเป็น
กฎหมาย กฎหมายต้องเป็นอำนาจบวกกับศีลธรรม มีความเป็นเหตุผลที่ผ่านกระบวนการ
มีส่วนร่วม ตรวจสอบ แล้วจึงออกมาเป็นกฎหมาย ดังนั้นกฎหมาย
ที่ไม่อยู่ในกรอบนี้จึง
ไม่ชอบธรรม อาจารย์เขียน ธีระวิทย์ (นักวิจัยดีเด่นแห่งชาติประจำปี 2528 สาขารัฐศาสตร์และ
รัฐศาสนศาสตร์)ได้ออกมาพูดเรื่องสิทธิในการทำรัฐประหาร โดยอ้างเหตุว่ารัฐประหาร
ที่ผ่านมามีความชอบธรรมในตัวมันเอง แต่ในทางสิทธิมนุษยชน ประชาธิปไตยเป็นสิทธิ
หนึ่ง การที่นักวิชาการกลับพยายามบอกว่าชอบธรรม ผลพวงที่ตามมาจึงชอบธรรมไป
ด้วย โดยบอกว่าเป็นสิทธิธรรมชาติในการโค่นล้มเพราะรัฐบาลที่ผ่านมาละเมิดสัญญา
ประชาคม
สิทธิธรรมชาติหรือสิทธิมนุษยชนในการปฏิวัติมันมีอยู่มานานแล้วทั้งตะวันตกและ
ตะวันออก เช่น ในมหาภารตะขออินเดีย ปรัชญาซุนจื่อของจีน หรือที่จักรพรรดิ์
ถังไท่จง ของจีนพูดชัดๆว่าพระราชาคือเรือประชาชนคือน้ำ น้ำพยุงเรือได้ก็ล่มเรือได้
เป็นการยอมรับของจักรพรรดิว่าหากจักรพรรดิทำผิดและถูกโค่นล้มได้
แต่ประเด็นสำคัญในเรื่องสิทธิธรรมชาติที่มีมาแต่โบราณมันมีการพัฒนามาเรื่อยๆ จน
ในปฏิญญาสากลจะพูดถึงสิทธิในการโค่นทรราชโดยขีดเส้นใต้ไว้ว่าเป็นวิถีทางสุดท้าย
ในทางทฤษฎีก็มีที่บอกว่าสิทธิในการกบฏเป็นสิทธิมนุษยชน แต่จะเป็นไพ่ใบสุดท้าย
และมีขั้นตอน คือต้องเป็นเผด็จการมากๆ มีผลกระทบร้ายแรงจนถึงไม่อาจจะทนทาน
ได้ต่อไป ทว่า ใน
สถานการณ์ที่เป็นอยู่ในวันที่ 19 กันยายน ไม่อยู่ในสถานการณ์ที่ต้อง
ทิ้งไพ่ใบสุดท้าย โดยสรุปคิดว่ากฎอัยการศึกที่ผ่านมามีความ
ไม่ชอบธรรมคือไม่เป็นตามไปพระราชบัญญัติ
พ.ศ. 2457และไม่มีฐานศีลธรรมทางเหตุผลรองรับ
ทางทฤษฎีเป็นกฎอัยการศึกที่
เป็น
โมฆะถ้าจะอ้างความชอบธรรมของกฎอัยการศึกด้วยรัฐธรรมนูญชั่วคราว มาตรา36 คิดว่ามี
ปัญหามากเพราะมาตรานี้มันใช้รวมถึงประกาศคำสั่งที่เกิด
ทั้งก่อนและหลังใช้อำนาจ
รัฐธรรมนูญแล้ว พูดถึงอดีตและอนาคต เป็นกฎหมายที่พยายามบอกว่าห้ามไม่ให้ตรวจ-
สอบการใช้อำนาจทั้งหลาย ถ้า
เอาหลักนิติธรรมมาจับก็ใช้ไม่ได้ เพราะเป็นกฎหมาย
ที่ตรวจไม่ได้ เบื้องหลังการทำรัฐประหารมีคำอธิบายหลายตัว คาร์บอม ตำแหน่งทหาร คิงเมคเกอร์
อมาตยาธิไตย เห็นด้วยที่อาจารย์เบน แอนเดอสัน เสนอในหนังสือฟ้าเดียวกันที่ว่าเป็น
ช่วงเปลี่ยนผ่านทางการเมืองที่เป็นสมัยใหม่ แต่ลักษณะการเปลี่ยนผ่านมันไม่บริสุทธิ์
จึงเกิดช่องว่างในการวิจารณ์
อีกประเด็นที่น่าสนใจ คือเมื่อกฎอัยการศึกเกิดขึ้น อำนาจตุลาการหายไปไหน ในหลาย
สังคมมีการบล็อกอำนาจปฏิวัติโดยศาลหรืออำนาจตุลาการ บทบาทของศาลในประเทศ
ตะวันตกบางแห่งจะมีการตัดสินให้เหตุผลรัฐประหารไม่ชอบธรรม หรือตัดสินว่ากฎอัยการ-
ศึกไม่ชอบธรรมและมีความผิดได้ เพียงแต่ในสังคมไทยจะ
กล้าพอที่จะตัดสินหรือไม่ตอนนี้สิทธิเรายังมีอยู่เพราะคำสั่งที่ออกมาล้วนไม่ชอบ อีกทั้งสิทธิที่แท้จริงในตัวมนุษย์
ยังมีอยู่ ฟูโก กล่าวว่า เสรีภาพ
ไม่สามารถถูกค้ำประกันได้โดยกฎหมาย หลักประกันของ
เสรีภาพ
คือเสรีภาพ
000
ดร. ศรีประภา เพชรมีศรี
สำนักงานสิทธิมนุษยชนศึกษาและการพัฒนามหาวิทยาลัยมหิดลสิทธิเสรีภาพภายใต้กฎอัยการศึก ถ้าใช้พื้นฐานที่ไทยเป็นภาคีสนธิสัญญาระหว่างประเทศ
ว่าด้วยสิทธิทางการเมืองและสิทธิพลเรือนมาจับจะเห็นว่าขัดกติกา อีกทั้ง
ขัดกับรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวใน
มาตรา 3 ที่ว่าภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ศักดิ์ศรีความ
เป็นมนุษย์ สิทธิเสรีภาพ และความเสมอภาค บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับความคุ้มครอง
ตามประเพณีการปกครอง ประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรง
เป็นประมุข และตามพันธกรณีแห่งประเทศ ที่ประเทศไทยมีอยู่แล้ว ย่อมได้รับการคุ้มครอง
ตามรัฐธรรมนูญนี้ จึงมีความขัดแย้งว่าระหว่างรัฐธรรมนูญกับกฎอัยการศึกอันไหนเป็น
กฎหมายสูงสุดกันแน่
กฎอัยการศึกมาจากฐานแนวคิดเรื่องความมั่นคงแห่งชาติ ประเด็นปัญหาสำคัญคือทำ
อย่างไรจึงจะหาความมั่นคงของสังคมและมนุษย์ได้ ซึ่งสิ่งเหล่านี้จะเกิดขึ้นได้เมื่อสิทธิ
ของมนุษย์ได้รับการคุ้มครอง แต่ในกฎอัยการศึกสิทธิบางประการจะถูกจำกัดไป ทั้งนี้
สิทธิมนุษยชนเป็นสิทธิที่ไม่อาจแบ่งแยกได้กับสิทธิทางการเมือง พลเรือน เศรษฐกิจ
ถ้าเกิดอะไรกับสิทธิข้อไหนจะทำให้เกิดไม่มั่นคงในชีวิต
เวลาพูดถึงความมั่นคงแห่งชาติ ประเทศในเอเชียจะใกล้เคียงกันบนพื้นฐานที่บอกว่า
ถูกคุกคามโดยศัตรูภายในกับถูกคุกคามโดยศัตรูภายนอก
ศัตรูภายในประเทศไทย เมื่อ 50 กว่าปีก่อนคงพูดได้ว่าคือคอมมิวนิสต์ แต่ตอนนี้เรา
ตอบคำถามไม่ได้เพราะไม่มีแล้ว ส่วนศัตรูภายนอกคือใครก็ไม่มีอีก แล้วมาพูดเรื่อง
ความมั่นคงแห่งชาติได้อย่างไร ในเอเชียจึงมักพูดไปทางเดียวกันโดยให้
ศัตรูคือ ศัตรู
ทางการเมืองที่มีแนวคิดตรงข้าม เช่น ฝ่ายค้าน บางประเทศมีปัญหาเชื้อชาติ แต่โดย
ทั่วไปในประเทศไทยไม่มี ดังนั้น ผู้นำแบบเผด็จการก็อาจระบุได้ว่าพวกนักวิชาการ
ที่มาพูดในวันนี้อาจเป็นศัตรูของความมั่นคงแห่งชาติก็ได้ คือ
คนไม่เห็นด้วยเป็นอันตราย
กับความมั่นคงของชาติที่หมายถึงชาติของคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง อีกประการหนึ่งที่น่ากลัวคือเวลาพูดถึงความมั่นคงแห่งชาติมักจะขึ้นกับผู้มีอำนาจว่า
ให้คำนิยามอย่างไร หรือ
เวลาพูดถึงความมั่นคงแห่งชาติ อำนาจทหารจะมีอำนาจมาก
ที่สุดในประเทศนี้จะสร้างความหวาดกลัว หวาดระแวง จึงกำลังผลักดันให้คนในสังคม
รู้สึกว่าการใช้ความรุนแรงเป็นเรื่องปกติภายใต้เงื่อนไขความมั่นคงแห่งชาติ
มีอาจารย์ท่านหนึ่งเคยตั้งคำถามว่าไทยมีประกาศคณะปฏิวัติหลายร้อยฉบับมาก
ปัจจุบันหลายฉบับก็ยังใช้อยู่ทั้งที่ขัดรัฐธรรมนูญ ต่อไปแม้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่
ประกาศคณะปฏิวัติทั้งหลายก็ยังใช้อยู่
ความขัดแย้งอีกอย่างคือสิ่งที่ประกาศว่าต้องการให้สังคมไทยมีประชาธิปไตย มีสิทธิ
เสรีภาพ แต่มีการกระทำที่ตรงข้ามทั้งสิ้น
พื้นฐานประชาธิปไตยอยู่ที่การให้อำนาจไม่ใช่
การยึดอำนาจ ประเด็นสุดท้าย ความน่าจะเป็นคืออะไร คือยกเลิกกฎอัยการศึกโดยทันที
หรือถ้ายังยกเลิกตอนนี้ไม่ได้ต้องประกาศให้ชาวโลกรู้ว่าไทยจะยกเลิกกฎอัยการศึก
เมื่อไหร่ สามต้องกระจายอำนาจ
สิทธิเสรีภาพมันถูกรับรองด้วยรัฐธรรมนูญชั่วคราว
มาตรา 3 แต่มัน
ถูกทำให้ตายด้วยมาตรา
36 ที่ให้ประกาศคำสั่งคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์
ทรงเป็นประมุข (คปค.) มีผลทั้งสิ้นและชอบด้วยรัฐธรรมนูญแม้จะไปจำกัดสิทธิเสรีภาพ
ก็ตาม
000
นายศิโรฒน์ คล้ามไพบูลย์
East West Center , University of Hawaiiอาจารย์เขียน ธีระวิทย์ อ้างนัก
ปรัชญาการเมืองแนวสัญญาประชาคม แต่นักคิดกลุ่มนี้
เขาพูดว่า
ประชาชนเท่านั้นมีสิทธิในการปฏิวัติไม่ใช่ทหาร ความเป็นพลเรือนหมายถึง
ไม่มีอาวุธ ทฤษฎีการเมืองเรื่องทหารปฏิวัติได้ไม่มี
ส่วนในเรื่องหลักนิติรัฐ นักนิติศาสตร์ไทยพูดไว้อย่างแคบๆ โดยบอกเพียงว่าหมายถึง
รัฐที่ปกครองโดยกฎหมาย ถ้าอธิบายแบบนี้ทุกสังคมก็จึงเป็นนิติรัฐ การมีกฎหมายเป็น
แค่ส่วนเดียวของหลักการนิติรัฐถ้าใช้เหตุผลแค่นี้ในสมัยจอมพลสฤษดิ์ ก็ถือว่าเป็นนิติรัฐ
องค์ประกอบนิติรัฐที่สำคัญคือ ไม่ได้เชื่อว่ารัฐปกครองโดยกฎหมายอย่างเดียว แต่ต้อง
ไม่มีใครอยู่เหนือกฎหมาย ถ้านิยามแบบนี้ปัญหากฎอัยการศึกจะเลิกเป็นปัญหา เพราะ
อัยการให้อำนาจทหารออกคำสั่งได้ ประเด็นนี้สำคัญกว่าการมองว่านิติรัฐคือการปกครอง
โดยมีกฎหมาย
หลักนิติรัฐจึงบอกว่า องค์อธิปัตย์ต้องอยู่ใต้กฎหมายได้ มิฉะนั้นเผด็จการก็ใช้อำนาจตาม
พอใจ ดังนั้นเจ้าหน้าที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายและไม่มีสิทธิฉีกรัฐธรรมนูญ หรือการที่ใน
กฎอัยการศึก คนมีอำนาจเป็นเจ้าหน้าที่รัฐก็คือการใช้อำนาจตามอำเภอใจเท่ากับละเมิด
หลักการพื้นฐานของสังคมนิติรัฐเพราะละเมิดกฎหมายเสียเอง
หลักนิติรัฐอีกข้อที่สำคัญคือไม่อนุญาตให้เจ้าหน้าที่หรือองค์อธิปัตย์เปลี่ยนกฎหมายตาม
อำเภอใจได้ ดังนั้นต่อให้นักกฎหมายบอกว่า การมีอำนาจรัฐสามารถออกกฎหมายได้ ถ้า
เป็นสังคมนิติรัฐจะบอกว่าไม่สามารถทำได้ถ้าละเมิดสิทธิพลเมืองและสิทธิมนุษยชน ตรง
นี้ต้องเป็นตัวกำกับเสมอ แต่นักกฎหมายไทยยังไม่พูดเรื่องนี้เพียงพอ
นอกจากนี้
การปกครองต้องปกครองโดยกฎหมายไม่ใช่โดยมนุษย์ เพราะมนุษย์มีความ
สัมพันธ์ มีผลประโยชน์ การใช้กฎหมายจึงอาจบิดเบือนได้ สังคมนิติรัฐจะไม่ให้คนหรือ
กลุ่มคนออกกฎหมายได้ตามอำเภอใจ แม้แต่การตั้งคณะกรรมการตรวจสอบทรัพย์สินก็
ต้องถูกตั้งคำถามเรื่องความชอบธรรม
กฎอัยการศึกเป็นเรื่องที่น่าสนใจมากๆทั้งทางการเมือง นิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ เวลาอธิบาย
ว่าทำให้ทหารมีอำนาจมากและใช้ได้ตามอำเภอใจ ในแง่กฎหมายไม่ใช่ เพราะการใช้กฎ
อัยการศึกมีรายละเอียด ถ้าใช้อย่างเคร่งครัดจะไม่ให้ทหารใช้อำนาจได้ตามอำเภอใจ คือ
ให้ใช้เมื่อจำเป็นเพื่อความสงบเรียบร้อยเวลามีภัยสงครามหรือมีจลาจลที่ใหญ่โตจนทหาร
ต้องปรามปราม แต่
วันที่ 19 กันยายน มีสงครามหรือจลาจลขนาดนั้นอยู่ที่ไหนในประเทศ
ไทยหรือไม่ อีกข้อที่น่าสนใจคือกฎอัยการศึกทำให้ทหารมองคนในชาติเป็นศัตรูได้มาก เพราะการใช้
กฎอัยการศึกคือต่อสู้กับราชศัตรู ดังนั้นทหารต้องเข้าใจว่า
คนในชาติไม่ใช่ศัตรู แม้จะไม่
เห็นด้วยหรือเห็นต่างทางการเมือง ก็ตาม มันสะท้อนออกมาในการที่ทหารบอกว่ามีคลื่น
ใต้น้ำ ทหารต้องใจกว้างและยอมรับว่าประชาธิปไตยอยู่ในสังคมไทยมานานแล้วอย่าง
น้อยก็ตั้งแต่หลัง 14 ตุลา อย่ามองว่าการวิจารณ์นักการเมืองหรือทหารเป็นศัตรูก็ถือว่า
เป็นเรื่องใหญ่
นอกจากนี้
การประกาศใช้กฎอัยการศึกยังสามารถประกาศได้โดย ผู้บังคับบัญชาทหาร
คุมกำลัง 1 กองพัน หากมองแล้วผู้มีอำนาจตรงนี้เทียบเท่าหรือน้อยกว่าอธิบดีเสียอีก
ต้องอภิปรายกันต่อว่าเหมาะสมหรือไม่ หรือเรื่องขอบเขตอำนาจฝ่ายทหารให้มีเหนือ
ฝ่ายพลเรือนได้ ถ้าตีความกันอย่างเคร่งรัดจริงๆ พลทหารอาจมีอำนาจเหนือผู้ว่าราชการ
จังหวัด ต้องระบุไม่ให้คลุมเครือ
หรือถ้ามีคดีอาญาเกิดขึ้นกับทหารภายใต้กฎอัยการศึกสามารถพิจารณาในศาลทหารได้
การมีทนายกับอุทธรณ์ฎีกาซึ่งเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานจะถูกล้มไปด้วย ซึ่งกระทบกับกระบวน-
การยุติธรรมของพลเรือน หากมองในทางการเมืองเท่ากับให้ผู้มีอำนาจมองปัญหาทาง
การเมืองเป็นเรื่องทางการทหาร ดังนั้นการพบปะของกลุ่มต่างๆ ถูกมองเป็นการเคลื่อนไหว
ล้มล้างอำนาจทั้งสิ้น ในที่สุดกฎอัยการศึกทำให้ประเทศถูกมองด้วยสายตาทางการทหาร
จนอำนาจการทหารเป็นวาระหลักของชาติไป
http://www.prachatai.com/05web/th/home/page2.php?mod=mod_ptcms&ContentID=5682&SystemModuleKey=HilightNews&System_Session_Language=Thai